vol. 15 (2006)

El artículo, escrito un mes después de proferido el fallo de la Corte Constitucional sobre el aborto, presenta algunas reflexiones críticas sobre el polémico fallo. La tesis central que desarrolla, con base en los comunicados de prensa del 11 y 12 de mayo de 2006, y en las declaraciones de prensa de una de las demandantes y del magistrado ponente, es que, a diferencia de lo que sostiene la Corte, en Colombia se legalizó el aborto en tres amplios supuestos. Esa legalización implica reconocer no sólo el aborto como derecho, sino los deberes de los médicos para practicar el aborto.

Con la aprobación de la Ley 13 de 2005, de 1 de julio, de modificación del Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, se ha regulado en España el matrimonio entre personas del mismo sexo. Dicha modificación legislativa impulsada por el gobierno de Rodríguez Zapatero contó con la oposición de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, del Consejo de Estado y del Consejo General del Poder Judicial, además del veto del Senado y el rechazo de gran parte de la ciudadanía. No obstante, esta oposición a la desnaturalización del matrimonio no hizo reflexionar al gobierno ni a la mayoría parlamentaria que lo sustenta. El objeto de estas líneas es analizar cómo afecta esta cuestión a la comprensión del Estado constitucional, pues a nuestro entender lo ocurrido muestra uno de los riesgos del positivismo jurídico que, en palabras de Juan Pablo II, lleva a una democracia sin valores que, precisamente por eso mismo, queda debilitada en su mera subsistencia.

Este artículo pretende introducir en la reflexión de los elementos que están insertos hoy por hoy en la agenda de la integración energética, como uno de los baluartes más importantes para la consolidación de los procesos subregionales ya que establece, per se, la base de la nueva configuración de las relaciones interestatales a partir de la relación de oferta y demanda energética. En este sentido, los métodos utilizados en la presente investigación han sido el exegético, comparado, estudio de caso y bibliográfico, lo cual ha permitido concluir que se requiere de la generación de un marco regulatorio comunitario armonizado, vinculado a los principios de supranacionalidad y de sustentabilidad.

El derecho a la vivienda digna está reconocido por el artículo 51 de la Constitución Política de Colombia. Es un derecho de carácter asistencial que requiere de un desarrollo legal previo y que debe ser prestado directamente por la administración o por las entidades asociativas que sean creadas para tal fin. La Corte Constitucional ha establecido que aunque este derecho no es de carácter fundamental el Estado debe proporcionar las medidas necesarias para proporcionar a los colombianos una vivienda bajo unas condiciones de igualdad, y unos parámetros legales específicos. Debido a que no constituye un derecho fundamental sólo goza de amparo constitucional dado el caso en que su vulneración o desconocimiento pueda acarrear la violación de la dignidad humana del hombre.

Los derechos humanos son individuales, esenciales, inalienables e inherentes a la dignidad de la persona humana, constituyen la base del Estado social de derecho, y son anteriores al derecho positivo. Por su parte, hay otro tipo de derechos que son los colectivos, los cuales radican en cabeza del colectivo social y están ligados a la calidad de vida de las personas. Existe una estrecha relación entre los unos y los otros, pero el interrogante radica en saber cuál prevalece; en la actualidad podría hablarse de una colisión o conflicto que se está presentando entre ambos, esto hace pensar hasta qué punto el crecimiento industrial y tecnológico del mundo es permisible en la medida en que se está comprometiendo el medioambiente y el equilibrio ecológico, lo cual va en detrimento de los derechos a la vida, a la salud y como fundamento último de la persona misma.

¿Estaría obligado un empleador a desafiliar del sistema general de pensiones a un trabajador que se lo solicite por el hecho de haber radicado su solicitud pensional ante el Seguro Social? Si no lo hace, ¿estaría obligado a pagar el retroactivo pensional desde la fecha en que se causó su derecho pensional, ya que según el Seguro Social, perdería el retroactivo? La respuesta es que no debe reconocerse dicho retroactivo porque durante todo ese tiempo el trabajador devengó sueldo (y ambos conceptos son incompatibles filosófica y jurídicamente, ya que provendrían de una misma causa jurídica). Además, durante todo el tiempo de vigencia de la relación laboral se debieron realizar cotizaciones al sistema general de pensiones, lapso que se tendrá en cuenta para acrecentar el monto final de la pensión, es decir, no habría perjuicio sino beneficio (a diferencia de si se tomara la fecha de causación del derecho pensional –siendo trabajador activo–, como punto de partida para el reconocimiento pensional). Por último, al haber procedido el empleador a desafiliar al trabajador activo, no sólo estaría incumpliendo la ley, sino que se hubiera colocado en una situación de riesgo inminente frente a una eventual pensión de sobrevivientes o invalidez, o podría haber impedido que el trabajador alcanzara la densidad de cotizaciones exigida para el reconocimiento de la pensión de vejez.

Este artículo, desde una perspectiva histórica no profesional, pretende analizar el contexto socio-político que impulsó los primeros discursos jurídicos en el continente americano. Una pretensión fundamental es la comparación entre los procesos de descubrimiento y colonización de los territorios norteamericanos con los sudamericanos. Concretamente, se plantea que dados los resultados de las primeras exploraciones, la política exterior de Inglaterra y España toman caminos diferentes y que, en consecuencia, se construyen los respectivos discursos jurídicos. En últimas, las decisiones acerca del establecimiento de una economía de saqueo o una de mercado estarían bastante influenciadas por la contingencia del Descubrimiento.

El presente escrito sostiene que el artículo 16(3) de la Declaración Universal de los Derechos Humanos se ha convertido en derecho internacional consuetudinario y, por tanto, todos los Estados están obligados a promover, proteger y dar prelación a la familia natural cimentada en el matrimonio entre un hombre y una mujer (como organización nuclear o extendida) sobre las llamadas “nuevas formas de familia” (cohabitación de personas de géneros iguales o distintos, por ejemplo). Esto significa que los Estados incumplen sus obligaciones cuando, bajo el artículo 16(3), otorgan a las llamadas formas alternativas de familia el mismo trato que a los matrimonios heterosexuales concediéndoles, por ejemplo, los mismos beneficios. El artículo analiza a Canadá como caso de estudio para ilustrar de qué manera este país ha incumplido sus obligaciones. Con este propósito, el presente artículo tomará en consideración de qué manera y por qué razón el gobierno federal canadiense ha contribuido a la crisis de la familia natural en ese país, como lo evidencian las crecientes tasas de separación, divorcio y formas alternativas de familia (cohabitación, por ejemplo) y su trato como equivalentes de la familia natural.

Para solucionar la congestión de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se crearon 257 juzgados administrativos, que recibirán el 73% de la carga actual de los tribunales. Por esta razón, los juzgados nacerán congestionados. Sólo mediante la aplicación de los principios de economía procesal y la dirección del proceso, podrán lograr que los procesos a su cargo se tramiten en forma más rápida que en los tribunales. Para este efecto, en este estudio se señala un conjunto de normas previstas en los códigos de Procedimiento Civil y Contencioso, cuya aplicación práctica, de conformidad con las directrices jurisprudenciales, permite combatir el ritualismo injustificado y las prácticas dilatorias de los apoderados. En consecuencia, competerá a los nuevos jueces administrativos cambiar la tradicional actitud pasiva y complaciente, para asumir su nuevo rol de director del proceso. Para este efecto se requerirá la aplicación de las mejores prácticas y de la economía procesal, especialmente en las etapas de admisión de la demanda y de decreto de pruebas. Con este objetivo deberán preocuparse por: a) tramitar únicamente los procesos que tengan viabilidad legal, por reunirse cabalmente los presupuestos procesales de: demanda en forma, competencia del juez y oportunidad de la acción; b) limitar el decreto y la práctica de pruebas a las estrictamente necesarias y conducentes, o sustituirlas por las más expeditas y eficaces; y c) mediante la comunicación telefónica, lograr la colaboración de las partes y de los auxiliares de la justicia.

Muchas críticas se han suscitado y se suscitarán con respecto a la sentencia del constitucional español. España es la patria del genial y universal Quijote de Cervantes y, como tal, acepta todos los crímenes internacionales que se le presenten. Luchará contra gigantes pero la clave es pensar que son sólo molinos de viento que dejarán de agitar sus armas cuando el viento de la impunidad amaine y su círculo vicioso se rompa. El principio dejurisdicción universal es un imperativo humanitario, una exigencia ética, una obligación política y una necesidad jurídica impostergable.El ciclo de la lluvia es la mejor imagen para reflejar la relación entre el derecho y la justicia, tanto nacional como internacional. El derecho y la justicia nacional son como un mar de sentencias y leyes, la mejor parte del cual se va evaporando y condensando en un cielo preñado paulatinamente de nubes que serían el derecho y la justicia internacional. Una vez cristalizado, se desata una lluvia sobre el mar en forma de derecho y justicia internacional que influye, se mezcla y se diluye, en su descarga, en el mar nacional. La influencia es mutua, recíproca y simbiótica ya que enriquece todas las esferas del derecho y la justicia. Para conseguir la aplicación efectiva del ideal de justicia internacional, los tribunales internacionales y nacionales deben seguir creando derecho y jurisprudencia que se base en un único, desbordante e irradiante concepto: la dignidad del ser humano. Como dice Peter Häberle “a nosotros nos queda en la actualidad, ni más ni menos, la tarea de crear un derecho constitucional nacional, regional y universal de la dignidad humana”.

En este escrito se exploran, en primer término, algunos elementos de crítica frente a la teoría tradicional del derecho (fuentes del derecho, interpretación jurídica, dignidad humana y razonamiento práctico), los cuales sirven para mostrar la necesidad de abordar el oficio del jurista desde unas coordenadas más realistas y ajustadas a la realidad contemporánea. En segundo lugar, el autor da cuenta de las razones que le llevaron a escribir la obra que es objeto de esta presentación.