vol. 18 (2009)

Los sistemas jurídicos contemporáneos de América Latina se basan no solo en principios institucionales que evolucionaron durante cuatro siglos de dominio colonial de España y Portugal, sino también en la fusión de instituciones que ya existían, surgidas de procesos evolutivos previos. Este artículo desarrolla un marco analítico para estudiar la importancia de dichos procesos e identificar los rasgos principales de esas instituciones. Empieza por una serie de proposiciones detalladas que definen el derecho y sus atributos, y plantea una teoría sobre su evolución jurídica. Continúa con la aplicación de dicho marco analítico al contexto de las civilizaciones azteca e inca, la evolución del derecho en la Península Ibérica, y finaliza con las características más destacadas del derecho colonial español, surgidas durante la dominación colonial en Latinoamérica.

En el presente trabajo se pretende lo siguiente: a) poner de manifiesto la evolución que ha experimentado el reconocimiento de los derechos de los indígenas en un país americano concreto, Argentina; b) señalar algunos de los problemas que dicho reconocimiento ha provocado en ese país, junto con apuntes que, quizá, contribuyan a su solución. La mirada se concentrará, en el derecho de propiedad y en el llamado “derecho al propio Derecho”. A partir de allí, se sugiere la necesidad de estudiar más a fondo los posibles puntos de contacto entre el debate universalidad-multiculturalismo que se ha dado en Europa y el que se desarrolla en Iberoamérica con relación a los derechos de los indígenas.

Durante el último tercio del siglo XX, dentro de un marco que se podría calificar como de una explosión del constitucionalismo, nuevas constituciones fueron adoptadas en España, Corea del Sur y Colombia. Cabe destacar que estos nuevos textos fundamentales establecieron cortes constitucionales. El análisis comparado de los procesos constituyentes acaecidos en los tres países, que este artículo ofrece, ilustra ciertas diferencias y similitudes entre los mismos. No obstante, por encima de éstas y aquéllas, el argumento es que en diferentes partes del globo, muy distantes en lugar y algo en tiempo, y bajo circunstancias específicas de crisis institucional, tres sociedades políticas y sus respectivos líderes acometieron la tarea de superar dicha crisis a través de la adopción de un nuevo texto constitucional o la modificación del ya existente. De forma más particular, el artículo busca demostrar que el establecimiento de cortes constitucionales implicaba, en esos tres países, la vigencia a futuro del consenso constitucional como superación de la crisis pasada.

El trabajo se propone ofrecer una comprensión tanto de los orígenes como de los límites de la problematicidad de la interpretación jurídica –en particular, aunque no de modo único, de la interpretación constitucional–, focalizada en la estructura intencional del Derecho como discurso escrito y como práctica social. En cuanto discurso, el Derecho se concibe como un conjunto de “actos del habla”; en tanto práctica social, la comprensibilidad del Derecho se vincula a los fines o a las intenciones que se proponen sus participantes y que lo distinguen de otras prácticas sociales. Se concluye desde esta doble perspectiva que, lejos de ser un método entre otros, la interpretación teleológica es la estructura formal indisponible de toda interpretación jurídica. Sobre esta base se intenta mostrar que, aunque la proyección teleológica del Derecho opere como causal de la problematicidad de la interpretación jurídica, al mismo tiempo se constituye en el límite o marco para la dimensión creativa de la interpretación. A partir de aquí se defiende la tesis de que la problematicidad de la interpretación jurídica no es sinónimo de arbitrariedad en el Derecho constitucionalizado, al menos si se asumen dos postulados. Primero, que la abstracción del lenguaje jurídico es indeterminación, pero no vaguedad. Segundo, que los fines últimos del Derecho se ligan a una concepción de persona objetiva –metafísica, no política–.

El presente artículo pretende mostrar cómo el neoconstitucionalismo se corresponde con el desarrollo de una teoría y una praxis constitucionales progresivamente convergentes, en el cual han desempeñado un importante papel la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán y la ciencia del Derecho público alemana, y que nace de la adopción de una concepción de la Constitución como orden valorativo. En definitiva, no es otra cosa que una transformación operada como consecuencia de la adopción de una teoría acerca de lo que la Constitución es: un orden valorativo donde los elementos estructurales del Estado obedecen a principios sustantivos que se hallan también en la base del sistema de los derechos fundamentales. Lo decisivo y novedoso de este constitucionalismo radica, precisamente, en las cualidades materiales o sustanciales de la Constitución, que la tornan prácticamente omnipresente en toda operación de creación y aplicación del Derecho.

En este artículo de reflexión se exponen las transformaciones que ha sufrido el Derecho colombiano a causa del denominado “neoconstitucionalismo”, desde una perspectiva que intenta extraer tanto los aspectos positivos como problemáticos del mismo. Son ellos, básicamente: un orden valorativo que se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico y que, de algún modo, “materializa” la vida social y las exigencias objetivas de la dignidad humana; una novedosa fuerza jurídica e institucional de la Constitución, con aplicación directa de sus normas; una revitalización de la interpretación del Derecho, que exige nuevas coordenadas racionales; la aparición de nuevos problemas relacionados con la legitimidad en la argumentación de las decisiones constitucionales. En ese contexto, se procura mostrar los lineamientos esenciales para sustentar una propuesta de formación académica de postgrado en Derecho Constitucional, en donde se pone de relieve la importancia de articular dicha propuesta desde las coordenadas de la razonabilidad práctica y de la interpretación. En este sentido, el texto hace parte de la justificación teórica de una Maestría en Derecho Constitucional de cara a la situación jurídica y política colombiana.

El presente trabajo trata de aclarar el significado de la noción de “principio jurídico”, que no ha sido utilizada siempre en el mismo sentido por diversos autores “neoconstitucionalistas”. Así mismo, se ha procurado efectuar una distinción entre el significado que el término posee en el neoconstitucionalismo, y la noción de “principia iuris”, tal como era conocida en el Derecho romano. A juicio del autor, una distinción entre ambos términos, el moderno y el romanista, tiene que ver con una división más profunda que cabe efectuar entre entendimiento teórico y entendimiento práctico.

Los principios de unidad, concordancia práctica, corrección funcional, función integradora, fuerza normativa y pro homine, entre otros, son herramientas que nos han permitido comprender que los clásicos métodos de interpretación no son suficientes para alcanzar la justicia del caso concreto en materia constitucional; si a ello agregamos los tipos de sentencias del Tribunal Constitucional y la creación de los precedentes vinculantes, nos encontramos en una etapa de tránsito del juez legal al de formación constitucional, un proceso que también configura la nueva posición de una Corte especializada para el control constitucional abstracto, es decir, un órgano que nació como legislador negativo para convertirse en uno positivo. En este artículo pretendemos aproximarnos al nuevo papel que le corresponde desempeñar al Tribunal Constitucional, con especial referencia al peruano, y la necesidad de armonizar los principios de interpretación constitucional.

El presente artículo se inserta en el contexto de la calidad de la democracia, como uno de los nuevos focos de estudio de la ciencia política. Se hacen algunas reflexiones teóricas sobre los conceptos de democracia y calidad. Así mismo, se busca determinar cuáles son las variables que deben considerarse para el estudio de la calidad de la democracia. Para cumplir dicho objetivo, en la segunda parte los autores reconstruyen dos importantes índices que, habitualmente, se utilizan para evaluar la calidad de la democracia.

“El maquiavelismo” o “lo maquiavélico” se suele usar como sinónimo de inmoralidad, o de la subordinación de los medios a los fines (una suerte de utilitarismo embrionario). Una lectura más profunda de El Príncipe, conjuntamente con el análisis de las otras obras de Maquiavavelo, nos muestra que el florentino distaba de tener esto en mente. Obras como la de Pocock y la de Lefort hacen una relectura interesante de la cual se deduce que “el maquiavelismo” o “lo maquiavélico” no es una doctrina moral sino una forma (amoral) de entender el poder –más específicamente: las relaciones reales de poder–. El concepto de virtù juega en esto un rol esencial, pues encierra el modo de concebir el poder y la política en Maquiavavelo, y es a su vez el generador de las ambigüedades en la interpretación del florentino. Todo gobernante debe ser virtuoso en sentido clásico, y también en sentido maquiavélico. El que sólo lo sea en sentido maquiavélico, será un inmoral, y el que sólo lo sea en sentido clásico, será un irresponsable.

A partir del pensamiento de Leo Strauss, el artículo se ocupa de argumentar por qué la recuperación de la racionalidad política clásica constituye una respuesta ante la crisis de la razón que define el contexto occidental contemporáneo, la cual conlleva la desconfianza en la capacidad de la razón humana para plantear en forma objetiva y normativa las grandes cuestiones de la convivencia social. En un contexto de hegemonía del positivismo metodológico en las ciencias sociales, Straussss emprendió la tarea de señalar a sus contemporáneos de qué modo los autores clásicos habían planteado las cuestiones perennes de la política, y por consiguiente, cómo la vuelta a ellos, el estudio riguroso de sus obras, permiten recuperar el valor de la racionalidad política, la cual consiste ante todo en el planteamiento de la pregunta por la verdad y el bien de los asuntos públicos.

Este estudio, encuadrado en una investigación mucho más amplia sobre el realismo político en autores antiguos y modernos (desde Kautilya y Tucídides a Raymond Aron y Carl Schmitt), presenta uno de los aspectos centrales de la filosofía política de Julien Freundnd: la dialéctica mando-obediencia, tomada por el escritor francés en el sentido de un presupuesto de toda acción política. El punto de partida de Freundnd es que existe una naturaleza humana, dato esencial de lo político. A lo político pertenece el poder, pero no como mera cosa, sino como una realidad sumamente dinámica que condiciona la política en un doble sentido. Siempre hay poder, lo detente quien lo detente, y forma parte de su esencia una división esencial entre los hombres: unos mandan y otros obedecen, de modo que la política siempre se caracteriza, al menos en este plano, por una inexorable sumisión de voluntades. Algunas ideologías contemporáneas han despreciado toda expresión de poder, presuponiendo su maldad intrínseca. En esta trampa han caído, dice Freundnd, ciertas concepciones normativistas del Derecho público, que no tienen en cuenta que el mando comprende un momento decisionista, irreductible por tanto a cualquier intento de judicialización ordinaria.

El presente ensayo tiene como finalidad mostrar de forma breve la doble transición del Estado liberal de Derecho al Estado social de Derecho, y del Estado legal al Estado constitucional. Se explican algunas de sus causas, elementos y consecuencias, así como la forma en que puede caracterizarse el Estado constitucional, y algunas de las dificultades que plantea esta concepción. Así mismo, se busca mostrar la manera en que esta transición se ve reflejada en la concepción de la dignidad humana que ha acogido la Corte Constitucional de Colombia, que se encuentra condensada en la sentencia T-881 de 2002. Finalmente, en este artículo se sientan las bases a partir de las cuales las ideas de Estado constitucional, dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad, pueden resultar útiles en el análisis de las relaciones entre privados, en particular de las contractuales, y que serán objeto de un artículo posterior.