vol. 12 (2003)

En este ensayo se aborda un tema de creciente interés y actualidad en los ordenamientos jurí­dicos de Occidente, centrado en la discusión acerca del papel que deben cumplir los jueces dentro del sistema democrá¡tico. Así, se considera el problema planteado al Derecho Constitucional y a la Ciencia Polí­tica por la denominada objeción contramayoritaria del Poder Judicial, la cual bá¡sicamente se funda en el hecho de que los jueces, al no ser elegidos por el pueblo sino de un modo muy mediato no deberí­an convertirse, al ejercer el control de constitucionalidad, en censores de los actos y omisiones de los otros poderes del Estado. Contra esta posición, muy difundida en los centros académicos estadounidenses, se presentan nueve argumentos tendientes a neutralizar o superar dicha objeción, entre los que se entrelazan aquellos de profunda raigambre polí­tica republicana, con otros más cercanos a cuestiones de técnica constitucional.

La doctrina de la "Constitución viviente" (Living Constitution), de fuente, estadounidense y vinculada al "no interpretativismo", entiende que la Constitución es algo en última instancia emancipado del texto escrito. La Constitución, desde esa perspectiva, es lo que el pueblo y el gobierno reconocen respetan como tal. Al respecto, cuando los jueces interpretan la Constitución, en vez de buscar soluciones ya hechas para disipar las dudas constitucionales, deberían consultar las aspiraciones, creencias y valores de la comunidad presente, y elaborar respuestas constitucionales provechosas en función de tales elementos.La legitimación de tal postura utiliza principalmente el "argumento de la generaciones" (la generación que sancionó a la Constitución no tiene derecho de imponerle a la actual su modo de entender y hacer efectiva la le suprema), y el "argumento del constituyente actual" (lo importante no es se fiel al constituyente histórico, sino al pueblo de nuestros días, que es quien posee en definitiva el poder constituyente realDesde luego, la visión de la "Constitución viviente" es criticada por la dosis de inseguridad que significa que la misma Constitución pueda decir cos distintas en tiempos diferentes, Por lo demás, no siempre es fácil detectarlos consensos sociales acerca de cuáles son las valoraciones y las creencia imperantes hoy en la comunidad. Paralelamente, puede que no haya real mente consenso, sino posiciones controvertidas, o que haya un "consenso malo" (p. ej., si la mayoría postula soluciones discriminatorias o axiológica mente negativas). También cabe preguntarse si el juez, al interpretar y d forma a la "Constitución viviente", debe ser un mero micrófono de lo que piense el consenso social, cuando éste exista, o si, en un papel más activo tendría que retocar esas creencias, pulirlas en función de los valores constitucionales (como justicia, igualdad, etc.), y aun desechar los "consensos malos".De todos modos, y pese a las críticas referidas, muchos tribunales aplican sin decirlo varias de las directrices de la doctrina de la "Constitución viviente", bajo el rótulo de interpretaciones evolutivas y dinámicas de la Constitución y de la mutación constitucional, emparentadas con posiciones decididamente activistas por parte de la magistratura constitucional. En definitiva, se impone un análisis detallado y crítico de la tesis, útil, por un lado, para tomar operativa una constitución (sobre todo, si ella es antigua) y darle legitimación social contemporánea y, por otro lado, fijarle límites y topes en términos de legitimación axiológica y jurídica.

La Doctrina considera que la Carta de 1978 es la más exitosa del constitucionalismo español. Se inspira principalmente en la Constitución italiana de 1947, la Ley Fundamental de Bonn de 1949, la Constitución francesa de 1958 y la Constitución portuguesa de 1976. A diferencia de sus predecesoras, contiene un mínimo acuerdo sobre lo fundamental que ha marcado un hito en la historia de sus textos constitucionales. En ese sentido, siendo la Constitución española un medio para comprobar si los problemas de la fiscalización parlamentaria son propios de ciertos regímenes políticos, especialmente iberoamericanos, o más bien comunes al constitucionalismo contemporáneo, en este artículo se estudian los medios de control y sus problemas de aplicación en una democracia de partidos.La Forma de Gobierno española responde a un parlamentarismo fuertemente racionalizado cuyos rasgos se evidencian no sólo en el texto de su Constitución, sino en los reglamentos de las cámaras legislativas. Consideramos que los instrumentos de control parlamentario, preguntas, interpelaciones y comisiones de investigación están mal reguladas porque limitan en vez de impulsar la actividad del Parlamento; es decir, no están al alcance de las minorías sino de las mayorías parlamentarias, lo cual es incoherente dentro de un esquema parlamentarista toda vez que los gobiernos proceden del legislativo. Los constituyentes de 1978 dotaron al Jefe de Gobierno de estabilidad política mediante mecanismos de corrección a su Forma de Gobierno; pero, además, consideramos que la existencia de mayorías parlamentarias duraderas ha sido el elemento clave en la estabilidad gubernamental. Sin embargo, no cualquier tipo de mayoría promueve dicha estabilidad, notamos que el Parlamentarismo español funciona mejor por medio de alianzas, es decir, cuando ningún partido ostenta la mayoría absoluta y se ve obligado a pactar para investir a un nuevo gobierno, ya que, cuando ocurre lo contrario, el ejercicio del poder tiende por momentos a bordear posturas casi autoritarias, olvidándose del diálogo y de la tolerancia hacia las minorías en todas sus acciones.Finalmente, la aproximación al Control Parlamentario español muestra que los problemas que presenta el Derecho Constitucional son similares en todas las formas de gobierno, incluso en aquellos países que han optado por modelos mixtos, como el Régimen Político peruano. En ese sentido, como que la democracia de partidos es muy fuerte, y como será difícil combatirla en el mediano plazo, consideramos que la periódica renovación del mandato parlamentario es necesaria para evitar que un gobierno con mayoría propia ejerza el poder sin temor al control político de la oposición.

Este escrito se ocupa del estudio del llamado estatuto de los parlamentarios -uno de los aspectos de la orgánica constitucional menos estudiado en Colombia- que está integrado por dos categorías: prerrogativas y prohibiciones. que son los instrumentos con los cuales históricamente se ha buscado garantizar la libertad de la acción parlamentaria. de un lado. y. del otro. mantener un alto nivel de exigencia en materia de moralidad a quienes son representantes y voceros de la voluntad popular. El trabajo. con una perspectiva de derecho comparado y a la luz de los pronunciamientos jurisprudenciales, estudia las ventajas y dificultades que ofrece la espacialísima regulación, por exigente y rigurosa. que se ha adoptado en nuestro país sobre la materia.

En Italia, con el nuevo Código de Procedimiento Penal (de 1988) se eliminó la figura del Juez Instructor. Ahora, con la introducción de los principios del "proceso justo" (debido proceso) en la Constitución italiana (artículo 111), el órgano titular de la acción penal que da inicio al procedimiento es el Ministerio Público. El juez fija la audiencia preliminar. Como factores que retrasan y prolongan los procesos, se enumeran el enorme número de éstos, el exceso de garantías defensivas y el exceso de impugnaciones.Pero, en cuanto a las excepciones al proceso, acusatorio, en las mismas Actas internacionales se reconocen los principios del "proceso justo" (o "proceso ecuánime): derecho de defensa; derecho a la contradicción, imparcialidad e independencia del juez; duración razonable del proceso.

El artículo trata "Sobre los derechos de la personalidad", considerando que estos últimos constituyen la protección civil de los derechos de la persona y la máxima garantía del sujeto en materia de Derecho privado. Si bien resulta difícil aproximarse a una clasificación de los mismos, dado el carácter enunciativo de los derechos de la persona, se sigue en términos generales una triple clasificación, a saber: el derecho a la identidad, los derechos relativos al cuerpo o a la integridad física y los derechos relativos a la integridad moral o psíquica. El derecho a la identidad se presenta como el derecho a ser único e irrepetible y su vulneración tiene lugar básicamente por la afectación de la verdad biográfica. Los derechos relativos al cuerpo o a la integridad física se manifiestan en el derecho a vivir, el derecho a la integridad física y el derecho a disponer del cuerpo. Por su parte, los derechos asociados a la integridad moral o psíquica del sujeto se podrían sub clasificar a su vez en la libertad, el honor, la privacidad, la intimidad, la autodeterminación informativa, la imagen y la voz. La indemnización por daño moral constituye la principal vía de satisfacción pecuniaria en caso de violación de los derechos en estudio, proyectándose así como una manifestación de la responsabilidad civil en lo que atañe a la protección de la persona de acuerdo con el Derecho privado.

La irrupción de nuevos actores en el escenario internacional, capaces de influir las decisiones adoptadas. ha obligado a organismos internacionales a modificar las formas de negociación, tradicionalmente reservadas exclusivamente a los Estados.La tradicional diplomacia internacional de puertas cerradas ha dejado de ser un mito para la sociedad civil, quien poco a poco ha ido ganándose un lugar especial dentro de los diferentes foros internacionales. Entre estos nuevos actores, las Organizaciones No Gubernamentales (ONG) se erigen como representantes directos de los principales reclamos de la sociedad. cubriendo aquellas áreas en donde el Estado no ha tenido la capacidad de dar respuesta inmediata.La necesidad de responder a la nueva dinámica internacional, que permitiera fortalecer la participación de la sociedad civil organizada, al interior de los organismos internacionales, obligó a emitir lineamientos específicos pera su participación. enriqueciendo así los procesos de negociación, lo cual ha dado pie a que se acuñe un nuevo concepto en materia de política exterior: la diplomacia ciudadana.En este ensayo se pretende analizar la influencia que han adquirido las ONG en el ámbito nacional e internacional. haciendo un análisis de su evolución y su funcionamiento, para posteriormente proponer algunos lineamientos que permitan transparentar y legitimar su accionar.