vol. 17 (2008)

En el derecho internacional es muy conocida la controversia sobre la existencia de un ordenamiento jurídico regulador del comercio internacional, también denominada doctrina de la lex mercatoria. Los diferentes argumentos de la doctrina en debate se presentan como irreconciliables, sin embargo, todos ellos se basan en postulados comunes. Este artículo está dedicado a explicar el consenso que aparece en la disputa y confrontarlo con la práctica arbitral internacional para averiguar si dicho acuerdo alcanza para justificar la lex. Con ese propósito analizamos los laudos de la Cámara de Comercio Internacional relativos a la elección del derecho aplicable al fondo del litigio y en los cuales los árbitros no contaban con facultades para pronunciarse ex aequo et bono. El resultado principal del estudio es que la existencia de la lex mercatoria no puede ser demostrada por la práctica arbitral bajo las condiciones comunes de la doctrina. La única certeza en los laudos es la remisión a los usos del comercio internacional, y el reconocimiento de principios generales establecidos en instrumentos universalmente aceptados. En conclusión, la lex mercatoria necesita fundamento dogmático y fáctico. Es la filosofía del derecho quien debe indagar la legitimidad y estructura del derecho comercial internacional.

La finalidad del presente estudio consiste en ubicar el periodo fundacional del derecho procesal constitucional como nueva disciplina científica. El autor parte de la manera en que surgen las diversas disciplinas del derecho procesal y del derecho constitucional, ambas como fruto del derecho público alemán del siglo XIX. De ahí analiza las cuatro etapas de conformación del derecho procesal constitucional que ubica entre los años de 1928 y 1956, a la luz del procesalismo científico de la época, y de las enseñanzas de Kelsen, Couture, Alcalá-Zamora, Calamandrei, Cappelletti y Fix-Zamudio.

El análisis de la validez constitucional de una norma no puede limitarse a un mero control formal o adjetivo; es necesario un control constitucional de razonabilidad y proporcionalidad sobre el contenido mismo de la norma: los medios arbitrados y sus fines, y su respeto por los derechos fundamentales. El trabajo pretende exponer las cualidades principales del principio de razonabilidad –o de proporcionalidad, tal como se lo reconoce en el derecho continental–, y esbozar las pautas y reglas para una correcta aplicación. La máxima de razonabilidad se analiza en este trabajo a partir de un estudio comparado de su funcionamiento en el derecho estadounidense, el derecho continental y el derecho argentino. El principio en cuestión no puede ser analizado sin referencia a la problemática de la interpretación de los derechos fundamentales, por lo que se realiza una aproximación a este tema, también a partir de la visión jurisprudencial, doctrinaria y constitucional en las distintas tradiciones jurídicas.

En este trabajo se intenta hacer una descripción y valoración de algunos de los principales contenidos del neoconstitucionalismo. El origen de esta nueva corriente jurídica se sitúa en el marco del derecho constitucional europeo de posguerra y de la labor desarrollada por los distintos tribunales constitucionales, en especial el alemán. Luego, se identifican tres aspectos centrales que caracterizan al neoconstitucionalismo: las transformaciones del ordenamiento jurídico como consecuencia del valor normativo que se atribuye a la Constitución; la nueva teoría del derecho que acompaña y promueve este fenómeno; y el rol institucional que, de acuerdo con el nuevo paradigma jurídico, comienzan a desarrollar los jueces y tribunales constitucionales, con el consiguiente surgimiento de novedosas posturas y doctrinas jurisprudenciales. Posteriormente, se analizan las posibilidades y los riesgos que plantea el modelo del neoconstitucionalismo. En primer término, se sostiene que el desarrollo de esta corriente puede contribuir notablemente a la vigencia efectiva de los derechos humanos mediante la activa tarea de los jueces. Como posibles riesgos se señalan dos: una concepción excesivamente individualista y relativista de los derechos humanos, y la posibilidad de una extralimitación judicial que afecte el normal funcionamiento del sistema institucional. Finalmente, se da cuenta de cómo algunas de las tesis neoconstitucionalistas han sido recepcionadas en el derecho constitucional argentino, especialmente a través de la reforma constitucional de 1994 y en algunos de los fallos más recientes de la Corte Suprema de ese país.

Una de las múltiples dimensiones de la ley natural es el ser norma jurídica, es decir, principio informador de relaciones jurídicas y medida de derecho. En tanto norma jurídica, la ley natural aparece como norma de rango constitucional, es decir, como ordenación esencialísima y jerárquicamente superior, que es a la vez principio y cláusula límite de las normas ordinarias. Por tratarse de un sector del orden constitucional que contiene exigencias universales de justicia captables por la razón natural y asentadas en la naturaleza humana, las normas constitucionales-naturales constituyen un núcleo de juridicidad común a todos los pueblos, por lo que parte del orden constitucional interno se identifica con el núcleo del derecho común.

El trabajo pretende servir como introducción al estudio del pensamiento de Antonio Gramsci. La complejidad de su vida y la realidad histórica en la cual Gramsci piensa y actúa, hacen del marxismo gramsciano una línea de pensamiento político particular, distinta del marxismo-leninismo. De los marxismos, el gramsciano es hoy el de mayor influencia en el mundo occidental. Las reflexiones sobre la hegemonía, la sociedad política y la sociedad civil aparecen en Gramsci como resultado de su concepción del trabajo político como trabajo cultural.

A partir de una aproximación filosófica a la formación jurídica es posible identificar paradigmas o modelos de educación jurídica que, incluso, dotan de cierta identidad a los abogados formados en ellos. Con base en esta constatación, se describe un paradigma de enseñanza del derecho (el humanismo realista) en el cual lo jurídico se define fundamentalmente como conducta justa, y donde se manifiesta y reconoce una estrecha relación entre ética y derecho. Bajo esta tesitura, se entiende que la enseñanza práctica y la formación coherente con una cultura jurídica auténtica, son dos claros factores que amplían y renuevan la doctrina y la ciencia jurídica en general. Se analizan, entre otras cosas, la metodología de enseñanza y la cultura jurídica que este modelo intenta divulgar.

El artículo sugiere la plausibilidad en el contexto colombiano contemporáneo de la hipótesis según la cual la recepción de las tesis de la discrecionalidad judicial planteadas por Herbert Hart constituyen la base de la configuración de lo que Carl Schmitt denominó el Estado jurisdiccional. El trabajo de investigación recurre a la definición conceptual tanto del Estado jurisdiccional como del papel discrecional que ejerce el juez según los presupuestos hartianos, y que en América Latina ha tenido una fuerte influencia en el papel del juez constitucional, para concluir que en el marco de los actuales tribunales constitucionales la discrecionalidad judicial no solo ha conllevado un conflicto interno en la clásica división tripartita del poder público sino, además, la configuración de una forma de Estado donde los grandes problemas sociales, políticos y económicos son decididos por individuos que ejercen una función política pero que carecen de una responsabilidad del mismo tenor.

Traducido por: Germán Alfonso López Daza.

La tecnificación en los últimos tiempos le ha prestado grandes servicios a la administración de justicia agilizando sus procedimientos y posibilitando un acceso más expedito a las leyes, a la doctrina y a la jurisprudencia. La administración de la justicia no puede dar la espalda a la realidad tecnológica y a las ventajas que de ella se desprenden. Es una realidad que la vida cotidiana social está impregnada del uso de las nuevas tecnologías de la comunicación. La gestión de los tribunales se apoya cada vez más en la informática. Se argumenta sobre el uso, la eficacia y la valoración de las pruebas soportadas en medios informáticos. En el presente trabajo se diferencian los medios en soporte electrónico y lo que pueden contener como fuente de prueba, además se indica cuáles son los requisitos de promoción, aportación y valoración que deben cumplir para que, como medio probatorio, sean utilizados en juicio y se garantice el debido proceso. Es un estudio documental de tipo conceptual y morfológico, empleando el derecho comparado.

El artículo 42 de la Constitución colombiana de 1991 reconoció efectos civiles a todos los matrimonios religiosos. Hasta entonces, dicho reconocimiento se aplicaba únicamente a los matrimonios canónicos. El nuevo precepto constitucional fue desarrollado por la legislación posterior y aplicado a los matrimonios de iglesias no católicas a través del Convenio de Derecho Público Interno núm. 1 de 1997. El presente trabajo estudia el alcance y significado del reconocimiento de efectos civiles a matrimonios religiosos en el contexto del sistema matrimonial colombiano, y en relación con los sistemas italiano y español. Se tienen en cuenta de modo particular las normas matrimoniales de las distintas iglesias parte en el Convenio de 1997, y se concluye que, para estas últimas, no puede hablarse en rigor de reconocimiento de efectos civiles.

En el presente siglo, los mandatos de las operaciones de mantenimiento de la paz han contemplado una serie de nuevas actividades que deben ser llevadas a cabo por dichas misiones con la finalidad de restablecer la paz y la seguridad, y brindar una adecuada protección de los derechos fundamentales de las personas que se encuentran en las zonas afectadas por un conflicto de carácter interno o internacional. Entre dichas actividades que han sido asumidas por las operaciones de mantenimiento de la paz, debemos destacar la protección de determinadas zonas de seguridad y zonas seguras, la protección especial de la población que ha sufrido discriminación y abusos, brindar seguridad a las organizaciones que prestan ayuda humanitaria, llevar a cabo actividades de desactivación de minas, administrar territorios, prestar asistencia electoral, etc.Así mismo, para que tales actividades sean llevadas a cabo con éxito, es indispensable que los mandatos que buscan proteger los derechos fundamentales de las personas de manera incidental, específica o general sean establecidos de manera clara, factible y acorde a las normas de derecho internacional que imperan en la comunidad internacional.